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習慣法在鄉村治理中的法治功能探討

職稱驛站所屬分類:行政法論文發布時間:2020-07-20 08:31:03瀏覽:1

  【摘 要】習慣法是一個具有確定含義的法律概念,少數民族權利是支撐習慣法的核心內容,國家現行立法對少數民族習慣法持支持態度。習慣法作為鄉村治理的一種本土法治資源,是傳統鄉土社會構建和穩定社會秩序的紐

   【摘 要】習慣法是一個具有確定含義的法律概念,少數民族權利是支撐習慣法的核心內容,國家現行立法對少數民族習慣法持支持態度。習慣法作為鄉村治理的一種本土法治資源,是傳統鄉土社會構建和穩定社會秩序的紐帶,也是鄉村社會治理最常見的一種表現形式。在鄉村治理中必須堅持習慣法的基本法則,凸顯習慣法在鄉村矛盾糾紛處理中的基本功能,彰顯習慣法在鄉村社會治理中的法治功能。必須依據《民法總則》訂立和修改習慣法,制定適應新時代要求的新型村規民約,國家法的施行應當與習慣法相得益彰。

  【關鍵詞】習慣法;少數民族權利;鄉村社會治理;矛盾糾紛處理;新型村規民約

  【中圖分類號】D902 【文獻識別碼】A 【文章編號】1004-454X(2020)02-0049-008

  《研究生法學》系中國政法大學研究生院學報,內容涵蓋法學、哲學、政治學、社會學、經濟學、管理學、新聞學等學術領域。

  一、法治視域下習慣法的基本內涵

  習慣法是一個具有確定含義的法律概念。2017年10月1日起施行的《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱為《民法總則》)第10條規定:“處理民事糾紛,應當依照法律;法律沒有規定的,可以適用習慣,但是不得違背公序良俗。”[1]依據《民法總則》的這條法律規定,“習慣法”作為法的基本淵源,在民法典中獲得正式規定,標志著習慣法被國家法確認及入典事宜已經完成。現行法律法規及法學界對習慣法的概念,至今沒有一個公認的、確切的規范定義,這自然不影響人們去研究它和使用它。嘗試對習慣法下定義的專家學者可謂汗牛充棟,當下在這方面研究比較權威的專家主要有清華大學高其才教授、云南民族大學張曉輝教授和貴州省社會科學院吳大華教授等。本文所論及的“習慣法”是相對于“國家法”而言的,在本質上有別于國家制定法,依據一定社會組織抑或社會權威而確立、存在和沿襲下來,具有一定強制性和習慣性的行為規范的總和。

  (一)從法的本質上看,“習慣法”不同于人們通常所說的“習慣”,習慣具有習慣成自然的自然屬性和特性。每個法人抑或自然人都有屬于自己的特殊行為習慣抑或行為方式,如人們的生活習慣、學習習慣、工作習慣等,即所謂“江山易改、本性難移”,因而“習慣”不具有法律的含義。但又必須指出的是在《民法總則》的法條中,除了第10條的表述含有“習慣”的規定之外,其余法條的第140條、第142條也有涉及“習慣”的規定。這即是說,在《民法總則》第10條規定中所說的“習慣”,實質上指的就是“習慣法”。

  (二)從法的定位上看,“習慣法”在國家整個法律體系中,扮演著不可或缺的重要角色。這種法律意義上的“習慣”具有顯著的“沿襲”性特點。譬如,《民法總則》第142條有關“習慣”的規定,就是源于抑或沿襲《中華人民共和國合同法》(以下簡稱為《合同法》)第125條的規定而來的。習慣法并不像有些學者所說的那樣是純粹的“道德規范”,而是一個介于道德與法律之間的“準法規范”。

  (三)從法的功效上看,習慣法作為一種來源于人們生產生活實踐的歷史知識積淀,具有世代相傳、“外化于行、內化于心”的獨特功效。習慣法作為一種由“習慣”發展而來的法的淵源,具有很強的社會穩定性,可以起到彌補國家成文法不足和漏洞的特殊作用。盡管習慣法主要依靠民眾的普遍認可而得以確立和延用,依靠人們的情感、良好的心態而獲得認同,以其價值利益取向的共同性而獲得社會的普遍遵從,在一定的地域范圍內其影響歷久彌新。但由于它的“不成文”特點使然,故絕大多數習慣法呈現出“非明示性”1特征。如果把習慣法與國家法做一個比較,就會發現其最大的區別就在于,國家法是依靠國家強制力來保證實施的,習慣法則主要依靠傳統道德等民間力量來維護。因而習慣法所體現的“強制性”,只不過是一種“協同方式”和“同意權力”而已,絲毫不具有國家制度規定上和法律規定上的“強制性”特征,這是直接影響習慣法效力發揮的致命弱點。

  (四)從習慣法的法源上看,“習慣法”所適用的對象和范圍,大多屬于“非處罰性”治理方面,主要集中在民商法領域;在行政法中的適用,主要集中在民族地區農村和基層社會領域;在刑法領域的適用,由于“罪刑法定”原則的規定,從根本上否定和排除了習慣法的適用空間。

  (五)從習慣法適用的區域上看,我國民族地區尤其是民族自治地方,涉及民間調解、行政機關的行政調解和行政裁決、基層法院簡易法庭的民事審判活動等,對于少數民族習慣法的適用比較普遍。在鄉村振興和建設社會主義和諧社會的進程中,基層法院應當盡可能地遵從當事人的“自愿原則”,注意發揮習慣法對于國家成文法“拾遺補缺”的作用,把使用習慣法判案作為審判方式改革的一項重要舉措。只要是符合法律規定的、不違背公序良俗的、有國家明示抑或默示認可的習慣法,民族自治地方的權力機關和政府機關,就具有義不容辭的保護、使用的義務和責任。對于法律規定的少數民族群眾的風俗習慣,不只是民族地區政府機關及其工作人員需要自覺地遵守,全國人民都應當自覺地遵守和維護少數民族群眾的風俗習慣。

  (六)從法院適用習慣法的設定上看,確立民族地區基層法院適用習慣法是一項重大的法制改革舉措,但是法院適用習慣法必須遵守如下具體規則:一是法律對于適用習慣法“有明文規定的”,必須遵從法律規定;二是法律對于適用習慣法“沒有明文規定的”,應當優先適用習慣法;三是成文法中“有習慣法規定的”,應當優先使用有習慣法的規定;四是雙方當事人之間可以通過協議決定的方式,選擇共同認可的習慣法予以適用;五是“習慣法查明”規定是習慣法適用的前提和基礎,習慣法查明奉行和推行“誰主張、誰舉證”的原則,新習慣法優于舊習慣法的原則,習慣法不得與國家法律規范相沖突的原則。作為一種普遍的社會行為規范的習慣法,不只是在中國民族地區比較盛行,在世界多民族的國家幾乎普遍存在。

  少數民族權利是支撐習慣法的核心內容。國際法視域下的“少數民族權利保護”,發軔于十七世紀歐洲一些國家之間簽訂的保護宗教的條約。1991年3月在斯特拉堡由歐洲委員會為《歐洲保障少數民族人權公約》準備的建議案中,首次把“少數人”概念定義為:“在數量上居于少數,在人種、宗教或語言方面具有不同于其他人特征,含有維護他們文化、傳統、宗教或語言傾向的國民。”[2]盡管“少數人”與“少數民族”有直接關聯,但是二者并不是同一個意義上的概念,國際社會對“少數民族”概念從來就沒有達成共識。譬如,在聯合國1974年召開的“關于少數民族權利問題”的研討會上,代表們認為:“各國歷史、經濟和社會條件的差異,被認為是確定一個關于‘少數民族的普遍性概念的障礙。因此,這一概念從一個地區到另一個地區、從一個國家到另一個國家、甚至從一個歷史時期到另一個歷史時期都在不斷改變。”[3]194-1951994年舉行的“歐洲理事會”通過《保護少數民族框架公約》,試圖統一界定“成員國的少數民族”[4]概念。對少數民族群體特殊權利的保障問題,是現代國際法和國際關系中普遍關注的重要議題。又譬如,“習慣權利”既是由歷史上沿襲和繼承下來的一項少數民族群體的固有權利,又是與新時代發展相適應的一項少數民族群眾的特殊權利。少數民族的“習慣權利”,是由少數民族群體抑或個體享有的,具有自發性、長期性和個體性的特征。依據不同的衡量和評價標準,可以把這種習慣權利劃分為不同的類型:(1)少數民族個體的權利;(2)少數民族族體的權利;(3)少數民族群體的權利;(4)民族法人權利;(5)民族國家權利。[5]少數民族習慣權利是支撐少數民族習慣法的核心內容。在社會主義法治化背景下,國家需要通過正常的法治途徑和方式,保護和維護少數民族群體的習慣權利。反過來說,少數民族習慣權利的存在和發展,又須臾離不開習慣法保障功能的發揮,習慣法是習慣權利得以保存和延續的基石。從法律制度層面看,少數民族習慣權利保護體系,起碼要考慮到三個方面的內容:一是對少數民族習慣權利的依法確認;二是對少數民族習慣權利的維護與推進;三是少數民族習慣權利的司法救濟。各級地方政府和村民委員會,是落實憲法、民族區域自治法等法律賦予少數民族群體包括習慣權利在內的一切權利的核心主體,擔負著支持少數民族群眾使用習慣法權利的重大責任。各級地方的人民法院和人民檢察院,是國家依法設立在各級地方的權力機構,擔負著對少數民族群眾使用習慣權利的救濟責任。少數民族習慣權利的內涵是隨著改革開放社會實踐的發展而逐步豐富、發展和完善起來的。對少數民族習慣權利的保護既要仰賴于成文法和習慣法,也需要依靠形式法治和“非正式法制”兩種機制的相互調適。包括少數民族習慣法在內的整個社會主義法治體系,始終是為落實好、實施好少數民族習慣權利服務的。少數民族習慣權利的保護問題,說到底是一個文化保護與文化傳承問題,只有把少數民族習慣權利置于國家現代化的總體語境中才能準確定位。中國政府致力于促進少數民族平等權利、生存權利、發展權利等各方面權利的完整實現。在新時代鄉村治理和鄉村振興的過程中,國家加強對少數民族習慣權利的法律保護,實質上就是尊重少數民族習慣法的法律地位,運用少數民族習慣法來解決民族地區現實生活中少數民族習慣權利保護缺失抑或不到位的問題,應當遵循習慣權利與國家現代化相平衡、習慣法與法治體系相統一的法治原則予以解決。

  國家現行立法對少數民族習慣法持支持態度。從一定意義上說尋找法的淵源,就是在尋找法律推理的依據和前提。作為法律看待和使用的習慣法由來已久,經查大理院在民國初年民法制定之前,就已經使用了“習慣”的立法用語。人們現已達成的基本共識,就是習慣法“指非立法機關所制定,而由社會各組成份子所反復實施,且具有法的確信的規范。”[6]為論述的直觀性、效力性和有力度起見,本文在這里采取法條列舉的方式予以證明。(1)從基本法的立法規定上看,1949年9月《中國人民政治協商會議共同綱領》規定:“各少數民族均有發展其語言文字、保持或改革其風俗習慣及宗教信仰的自由。”[7]現行的《中華人民共和國憲法》(以下簡稱為《憲法》)第4條規定:“各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由,都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。”[8]3《中華人民共和國民族區域自治法》(以下簡稱為《民族區域自治法》)第10條規定:“民族自治地方的自治機關保障本地方各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由,都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。”[8]81由于《民族區域自治法》是一部僅次于《憲法》的基本法,因而這些基本法的法條規定,實質上就確立了習慣法在中國法律體系中的憲法地位。(2)從民事立法的規定上看,《中華人民共和國婚姻法》第50條規定:“民族自治地方的人民代表大會有權結合當地民族婚姻家庭的具體情況,制定變通規定。”[8]305《中華人民共和國繼承法》(以下簡稱為《繼承法》)第35條規定:“民族自治地方的人民代表大會可以根據本法的原則,結合當地民族財產繼承的具體情況,制定變通的或者補充的規定。”[8]295《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱為《民法通則則》)第151條和142條規定:“民族自治地方的人民代表大會可以根據本法規定的原則,結合當地民族的特點,制定變通的或者補充的單行條例或者規定。”“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的,可以適用國際慣例。”[9]《中華人民共和國物權法》(以下簡稱為《物權法》)第85條和第116條規定:“法律、法規對處理相鄰關系有規定的,依照其規定;法律、法規沒有規定的,可以按照當地習慣。”“法定孳息,當事人有約定的,按照約定取得;沒有約定或者約定不明確的,按照交易習慣取得。”[10]《中華人民共和國消費者權益保護法》第14條規定:“消費者在購買、使用商品和接受服務時,享有人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權利。”[8]172即是說民事立法對習慣權利的認可、保護功能,主要體現在有關少數民族群體的婚姻、繼承等諸多方面,明確規定要結合當地民族的實際情況制定變通規定;結合當地民族具體情況和特點制定變通的或者補充的規定;結合當地民族的特點制定變通的、補充的單行條例或者規定;對于某些涉外方面的事項可以適用國際慣例。習慣法的地位和價值,在民事立法上獲得了高度尊重和重視。(3)從國家和行政立法的規定上看,《中華人民共和國戒嚴法》第29條規定:“戒嚴執勤人員應當遵守法律、法規和執勤規則,服從命令,履行職責,尊重當地民族風俗習慣,不得侵犯和損害公民的合法權益。”[8]138《中華人民共和國警察法》第20條規定:“人民警察必須……尊重人民群眾的風俗習慣。”[8]584《中華人民共和國監獄法》第52條規定:“對少數民族罪犯的特殊生活習慣,應當予以照顧。”[8]662這也即是說國家和行政立法明確規定,執勤人員、警務人員和負責監獄管理人員,都應當而且必須尊重民族風俗習慣,不得侵犯和損害公民的合法權益;即使是對少數民族罪犯的特殊生活習慣,也應在法律允許的范圍內予以尊重和照顧。

  二、習慣法在鄉村治理中的實踐價值

  (一)習慣法在鄉村經濟治理中的基本法則。習慣法作為鄉村治理和鄉村振興的一種本土法治資源,可以說是傳統鄉土社會構建和穩定社會秩序的紐帶,也是鄉村社會治理最常見的一種表現形式。當下鄉村尤其是民族地區的鄉村經濟仍然不太發達,在鄉村經濟治理和鄉村振興過程中,應當堅持以“非制度管理”為主,“習慣法治理為輔”的模式進行。以習慣法為源頭的經濟治理活動,是鄉村經濟尤其是民族地區鄉村經濟治理的基本法則。這主要是因為世世代代居住、生活在民族地區的居民,適應于以“非正式制度”治理經濟的方式。譬如,對于居住在山區、林區的少數民族居民來說,他們異常珍惜大自然的水、樹木、花草等自然資源,習慣于運用習慣法中的禁止性、懲罰性條款進行治理。一方面是由于他們在經濟治理中,形成了自然萬物的所有權(即公共產權)理念1,另一方面他們習慣于通過發揮宗教教義等習慣法的作用,促使當地居民珍惜大自然的萬事萬物,認為這些水、樹木、花草等自然資源都是“上帝恩賜”的,促使居民依據習慣法的規范對自然資源予以合理索取。少數民族居民在群眾性的經貿市場交易活動中,崇尚和堅持“童叟無欺”“誠實信賴”的原則,習慣于運用“內化于心、外化于行”的習慣法,作為隱性經濟治理活動的準繩。又譬如,在西南民族地區黎族村寨生活的居民,素有在寨頭和路邊擺攤賣農副產品和小件物品的習慣。他們在賣東西的時候,一般采用樸素的市場交易規則,把自己生產的農副產品擺放在寨頭的馬路邊,供當地需要的人們尤其是外來觀光者自主選購,購買者自覺地把該付的錢放到旁邊的“收銀箱”里,他們依據古老咒語咒罵少數偷盜行為者。這種“拜貢”制度,就是源于“黎族習慣法”中的“宗教教義”和“鄉約寨規”。也就是說,習慣法在古老的民族村寨經濟治理中仍然是基本法則。就當下整個民族地區鄉村經濟治理來看,不少地方仍然存在以習慣法為依據的情況,但受鄉村治理和鄉村振興大潮的沖擊和影響,法治經濟的運行機制正在逐漸占據主導地位。民族地區的村寨族長、元老、新鄉賢,一般都是當地“信得過”的經濟社會治理的“能人”抑或掌舵人。可以說以族長、元老、新鄉賢為中心的鄉村經濟治理,就是當下民族地區鄉村治理中習慣法運用的民族性濃縮。應當正視隨著全民普法、學法、用法的逐步深入和推進法治社會建設步伐的加快,習慣法在當下民族地區鄉村經濟治理中,正在逐漸演化為潛移默化的功能作用,形成具有震懾力與一定強制力的“非正式制度”[11]。

  (二)習慣法在鄉村矛盾糾紛處理中的基本功能。盡管司法是鄉村社會維護社會公平正義的最后一道防線,但是人們不習慣通過司法途徑來解決現實生活中的矛盾糾紛,他們從內心里害怕“打官司”“不愿打官司”。他們一旦遇到矛盾糾紛抑或解決不了的問題,首先想到的不是“找法律”,而是“找熟人”盡快予以擺平。對于一般普通鄉村民眾來說,鄉土社會就是一個“生于斯、長于斯、死于斯”的地方,除了改革開放帶來鄉村根本性變化之外,千百年來基本上就是“天不變,道亦不變”。村寨里人口的流動數量、村民的土地面積、耕作方式等,能夠發生變化的幾乎是微乎其微。中國是一個由56個民族組成的統一的多民族國家,如果不能及時解決矛盾糾紛問題,就會造成不應有的社會秩序混亂,也會增加司法機關的壓力、降低司法公信力。在民族地區鄉村社會里,有些矛盾糾紛運用訴訟程序解決不但成本高,而且不一定能夠從根本上解決老百姓“抬頭不見低頭見”的問題,每當這個時候習慣法便扮演著非常重要的角色。有好些農村鄉間具體糾紛事務的化解,尤其需要以習慣法為基礎并結合國家法予以妥善解決。譬如,涼山彝族群體一旦在集貿市場里發生“以物換物”的貿易糾紛,他們多交由“畢摩”處置,處理結果一般都能被雙方當事人接受。民眾遇到這類經濟方面的矛盾糾紛,通常不習慣于通過司法途徑解決問題,多數愿意通過“論理”和“說情”的方式弄清是非曲直。習慣法中的這種民間自發“調解機制”,是民族地區經濟社會治理中不可或缺的得力幫手。正因為如此,十九大報告提出要健全人民美好生活需求與人權法治保障,強調要加強和完善鄉村事務治理措施,善于運用 “習慣法”這個維護鄉村社會秩序的“穩定器”作用。在農村社會治理和鄉村振興過程中,地方政府不僅需要對村民的思想和行為進行必要引導,而且需要對整個鄉村的建設規劃、基礎設施諸方面進行統籌。在鄉村治理的方式上,尤其需要把法律的“硬治理”,與道德約束、習慣法等“軟治理”結合起來,充分發揮習慣法在解決民間糾紛、維護鄉村社會穩定,倡導民眾弘揚傳統道德和傳承民族文化,激勵民眾自律的倫理教育以及保護生態資源環境,保護農耕文明諸方面的社會功能作用。

  (三)習慣法在鄉村社會治理中的治理功能。法的形式是法的具體外部表現形態,法文化可以表現為諸如法律、制度和法理等多樣形式,習慣法就是種類繁多的法文化形式當中的一種。習慣法作為一種本土資源,長期以來一直是鄉村社會治理和構建鄉村社會秩序的紐帶,是中華民族多元規范體系中一種最常見的表現形式。鄉村優秀的傳統文化是經過千百年積淀的精華,它能夠在老百姓與政府之間的溝通方面貢獻智慧,能夠對鄉村和諧社會創建發揮積極作用。譬如,本人調研過的廣西隆林各族自治縣德峨鎮那地村那地寨,至今在村寨頭聳立著一塊“那地議婚碑”。碑文詳細地記載著昔日的“彝族婚姻法文化”規范:“有鉅繁設立定價,物阜財量,重索繁深,不分富貴難之易,婚婦索多,動害財禮之重價,目睹金富者隨可承辦,貧者為力不及,延誤值時桃李的情況下,為興利除弊,眾寨頭目人會聚商議定出新的比較合理的,又能夠使民眾都能承擔得起的條例,并一并勒碑以定,永遠遵守銘刻。”[12]令人遺憾的是這塊能夠揭示和反映彝族婚姻嫁娶的原始碑刻,在“文化大革命”中被無情地推倒,好在被村里的婦女拿來當“洗衣板”使用才躲過毀滅性的一劫,現在有不少碑文已經字跡模糊。廣西隆林各族自治縣的法文化底藴深厚,形成了獨特的帶有民族性的“訴訟文化”,有不少內容在今天看來仍然具有警示人的法治功能。如賞罰分明的社會公約、莊嚴肅穆的喪葬制度、口頭約定的繼承處理等行為規范,至今仍然具有發人深省的警示和啟示作用。隨著和諧社會構建和社會主義核心價值觀不斷深入人心,某些不合時宜的法律文化觀念逐漸被人們揚棄,能夠被人們接受的合理的習慣法內容得以流傳和發揚光大。正在進行的鄉村治理活動和鄉村振興實踐,并不是要搞摒棄習慣法的“本土化”去另搞“現代化”,而是要以優秀的民族傳統文化強基固本,在此基礎上重塑與新時代相適應的鄉村生存空間、豐沃鄉村傳統文化生長的土壤、重構鄉村新型價值觀的范式,全方位地發揮習慣法在鄉村社會治理中的功能作用。孔圣人說過:“失禮而求諸野”1。在這個“求諸野”的過程中,各級地方政府務必把握和抓好如下幾個環節:一要重視汲取民間智慧并把它運用到鄉村治理的實踐中來;二要重視社會賢達尤其是“新鄉賢”對成文法律進行的通俗解讀;三要著力激活社會賢達在鄉村社會治理中的調節功能;四要發揮“面子”和“熟人場域”在鄉村治理中的積極作用;五要加強民族地區法治社會建設和法律專業人才培養的力度。

  三、強化習慣法法律輔助效能的關鍵舉措

  (一)依據《民法總則》訂立和修改習慣法。國家制定法的法條,可分為“原則法條”和“規則法條”兩類。這里所論及的“原則法條”,是指專門用來表述法律原則的法律條文,這類條款只是表達立法者對某一類行為的傾向性意見,并沒有提出實質性的、明確而具體的行為范式。譬如,《合同法》第3條規定的是“平等原則”;第4條規定的是“自由原則”;第5條規定的是“公平原則”;第6條規定的是“誠實信用原則”。這里所論及的“規則法條”,是指專門用來表述法律規則的法律條文,這類條款具有嚴密的邏輯結構,旨在為行為主體確立具體的行為規范和行為模式。已成為法律法源的習慣法,不僅可以用來作為各級地方法院審判案件的法律依據,而且已成為法官最終判決法律效力來源的規范依據。當人們對某種事實上的“習慣”給予“法的確信”的時候,無異于認定這種“習慣”具有法的效力。即是說這種“習慣”一旦具備“法的確信”,那么這種“習慣”也就順理成章地成為“習慣法”。國家制定法的法條,事實上存在著“任意規定”和“強制規定”兩種情形。《民法總則》第10條規定,凡屬于“法律沒有規定”的[1],可以適用習慣法。這里所說的“法律沒有規定”,是指“強制規定”,不包括“任意規定”。因為“任意規定”的主要法律功能,在于補充和完善“當事人的意思”。由于習慣法是被法律認可的法,故習慣法的施行不僅“具有法律效力”,而且其“法律位階”高于制定法的“任意規定”。也就是說,“習慣法有規定的”必須適用習慣法;只有當習慣法沒有規定的時候,才允許抑或可以適用制定法的“任意規定”。之所以在制定和修改習慣法的時候強調要依據《民法總則》的立法規定,對“習慣”和“習慣法”予以明確的區分,是因為社會生活本身就是紛繁復雜、千姿百態的,諸如較為流行的“辦事付小費”“結婚送彩禮”“購物送贈品”等等,所有這些在人們看來都是習以為常的“社會慣行”,其實都是沒有法律依據的行為,無論從哪個視角看都不具有“法的效力”。正是從這個意義上,筆者認為地方權力機關指導鄉村訂立和修改習慣法,必須引導所有參與習慣法訂立和修改的人員,嚴格按照《民法總則》的規定進行。習慣法屬于“軟法”的范疇,國家規定“軟法”的制定,需要在立法前接受“合法性審查”。民族習慣法制定的“合法性審查”,主要是指“制定程序”和“立法內容”必須有國家法的依據,并且自覺地把國家法律作為“上位法”。能夠被國家法律確認且具有法律效力的習慣法,必須滿足如下確認的基本條件:(1)該行為習慣為事實上的習慣;(2)該行為慣例能夠為相關當事人所確信;(3)該行為慣例的內容不與公序良俗相悖。簡括地說,只有在事實上存在的行為慣例,且又不悖于公序良俗的習慣法,才能被國家法確認為“具有法律效力”,才能在所涉及的領域內實現法的價值。在各級地方法院的民事審判活動中,能夠被法官認定并作為審判依據的“善良習俗”,起碼必須具備普遍公認性、合法性和反復適用性三個特征,這是法官在審理案件中拿捏“習慣法”與“制定法”界限,決定當事人提出的習慣法救濟請求是否應允的基本標準。

  (二)制定適應新時代要求的新型村規民約。包括以村規民約為載體在內的習慣法,屬于自生自發秩序。在鄉村基層社會框架范圍內,諸如村寨內部有關水利資源利用、山林保護、鄰里之間的互助協作等事務,老百姓一般不會主動求助于政府系統解決,而是通過村民自組織化的途徑自發予以解決,這就在事實上彌補了國家法難以介入村寨事務的不足。習慣法對于鄉村社會秩序的構建和維護,其功績和社會貢獻并不低于國家法的基本功能。這種基于村民共同生產、生活和共同信仰形成的共同行為方式,經過對它進行實踐總結和提煉的過程,再通過制定新型村規民約的法定程序,把它上升為村民共同遵守的行為規則。這就是民族地區最初的村規民約抑或習慣法,它是具有一定“強制力”的維系鄉村社會秩序的內在動力。無論是民族族群互動抑或族際之間的交流,都需要村規民約抑或習慣法來維系鄉村社會關系的持續和穩定。同時也需要指出,習慣法在施行的過程中,也會發生與國家法相悖甚至相對立的情況。譬如,村寨里個別村民有小偷小摸的行為習慣,有的人甚至發展為盜竊行為。在國家法看來這是典型的違法行為;而在鄉村的習慣法看來,則純屬于村內自行處理的小事情。一旦國家法律直接介入處理,便會引起部分村民的排斥情緒,表現出習慣法與國家法的明顯對立和沖突。農村最為典型的習慣法與國家法沖突,在村民的婚喪嫁娶方面表現得特別明顯。再如民間按照習慣法設立的種種“私刑”,盡管出發點是為了懲惡揚善,但對受害人的人身造成了種種傷害,這是明顯違背國家法在刑事法律方面規定的行為,是國家法律所絕對不能容許的。因此,鄉村社會組織在制定和修改村規民約的時候,應當自覺地維護社會主義法治精神,自覺與國家法律保持一致而不是相背離。構建適應新時代要求的、秩序井然的鄉村秩序,既是當下鄉村治理和鄉村振興的重點,更是維護鄉村社會穩定的基石。村規民約自古以來就是鄉村傳統農耕文明和鄉村秩序的重要組成部分,是一個地方民眾在日常生產、生活中所遵循的行為規范。在某種程度上說,村規民約已成為當地村民心目中,除了國家法之外的特殊“法律”。從法理上說,村規民約是“一種介于正式制度與非正式制度之間的具有一定權威性的民間行為,對維護傳統鄉村秩序發揮了積極作用。”[13]村規民約涉及鄉村農民群眾生產生活的各個方面,村規民約和習慣法確實在相當大的程度上彌補了現行國家法的不足,填補了立法留下的某些“真空”。概括地說,新時代村規民約對鄉村治理的法治功能,主要體現在如下幾個方面:一是對民眾的教育功能;二是對民眾行為的指引功能;三是對人們行為的“預警”功能;四是對人們行為的客觀評價功能;五是對人們行為的“強制”功能。地方政府要引導村民結合新時代的特點和要求,在制定村規民約的時候,切實注意在處罰方式、處罰內容諸方面,依據當地民風民俗特點、吸納傳統習慣法合理的部分規定,對處罰規定條款的設置,尤其要適合當地經濟社會發展實際、習慣法傳統和道德標準。

  (三)國家法的施行應當與習慣法相得益彰。國家制定的成文法素有嚴謹、規范的優勢,習慣法的制定和內容設定不得與國家法不一致,更不能相沖突。相比較而言,國家法也有其本身的致命弱點,這就是適應鄉村經濟發展的能力較低,尤其是在執行中缺乏基本的靈活性。由于習慣法源于實踐、作用于實踐,因而它具有國家法所不具有的靈活性。在實施的過程中可以成為國家法的有益補充,有時還能夠起到國家法“矯正器”的作用。這里還需要明確指出的是,《民法總則》第10條所論及的“習慣”是指“習慣法”,而其他法律條文中所論及的“習慣”則為事實上的“習慣”。習慣法判斷的難點在于“法的確信”,“法的確信在本質上是一定區域內的人們相信事實上習慣是法的主觀心態。”[6]一旦發生民事糾紛訴至法院,這個“法的確信”只能由法官在審案過程中進行獨立慎思和判斷。在民族地區各級法院國家法實施的過程中,應當把習慣法作為法官審判案件的得力幫手和必要補充,盡量做到國家法與習慣法相互適應、相互協調、相得益彰。這里以國家法的《物權法》為例予以論證。《物權法》第5條規定:“物權的種類和內容,由法律規定。”[10]假如就這樣把第5條規定的內容,嚴格地解釋為國家制定法,那就意味著實質上沒有制定法所依據的“物權類型”和“物權內容”,自然也就失去了物權的“法律效力”。再以《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱為《擔保法》)為例予以論證。《擔保法》設定在擔保領域內,當事人除了以抵押、質押方式設定擔保外,還可以通過轉移所有權的方式設定擔保。在權利內容方面,當事人可以圍繞不動產,設定一些脫離于所有權的“收益權”。假如嚴格依據“物權法定原則”處置,那就從根本上限制了“商事交易”的有效發展,妨礙和阻止市場主體的正當需求和合法收益的獲得,這是與立法初衷相違背的。《民法總則》第10條規定:“處理民事糾紛,應當依照法律;法律沒有規定的,可以適用習慣,但是不得違背公序良俗。”[1]這里所表述的“法律沒有規定”,是指與此相關的法律、行政法規、地方性法規,對于“特定民事糾紛”沒有做出具體規定。從一定意義上說,習慣法是輔助性的法律,它只能在制定法“沒有規定”的情況下才能適用;凡制定法已有具體條文規定的,千萬不能適用、也不允許適用。因此在上述情況下,習慣法作為“物權法定原則”的潤滑劑出現,就會大有用武之地。依據執法的“靈活性”原則,完全可以把這種情況從寬解釋為“法定的外延”。即是說執法者在這里不限制于制定法,不僅包括必要的適用習慣法,而且以習慣法為便利通道,從而認可新的“物權類型”和“物權內容”[14]。

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  [14] 林海權.習慣法在商事審判中的價值及其適用[N].法制日報,2017-11-29.

  Abstract:Customary law is a legal concept with a definite meaning, andthe rights of ethnic minorities are the supporting core content of customary laws.The current state legislation indicates a supportive attitude towards the customary laws of ethnic minorities.As a kind of local legal resources for rural governance, customary law is the bond of the building of traditional rural society and the stability of social orders,and it is also the most common manifestation of ruralgovernance. In rural governance, we must adhere to the basic rules ofcustomary law, highlighting the basic functions ofcustomary law in handlingconflicts and disputes in rural areas, anddemonstrating the legal functions of customary law in ruralgovernance. It is necessary to formulate and modify customary laws in accordance with the General Rules of Civil Law, and to produce new type of village regulationsadapting to the needs of the new era, making the implementation of state law and customary lawcomplement each other.

  Key words:customary law; rights of ethnic minorities; ruralgovernance; handling of conflicts and disputes; new village rules and regulations

  

《習慣法在鄉村治理中的法治功能探討》

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文章名稱:習慣法在鄉村治理中的法治功能探討

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